29.07.2019 – Kaum ein Bauvorhaben kommt ohne Nachträge aus. Daher sieht § 2 Abs. 5 VOB/B vor, dass dann, wenn sich durch eine Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung ändern, ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren ist.
Die Regelung des § 2 Abs. 5 VOB/B geht dabei davon aus, dass die Vereinbarung über die Vergütung von Nachträgen von den Parteien vor der Ausführung getroffen werden soll. Geschieht dies und es stellt sich später heraus, dass die als Nachtrag vereinbarte Leistung bereits vom ursprünglichen Bau-Soll umfasst war oder die dafür vereinbarte Vergütung nicht auf Basis der Urkalkulation berechnet wurde, stellt sich die Frage, ob der Auftraggeber die zuviel geleisteten Zahlungen zurückverlangen kann.
Fall 1: Nachtrag über Vertragsleistung
Der Auftraggeber beauftragt den Auftragnehmer im Rahmen eines VOB/B-Bauvertrags entgeltlich mit der Erbringung einer vermeintlichen Nachtragsleistung und bezahlt diese. Später stellt sich heraus, dass diese Nachtragsleistung eine Vertragsleistung war, die der Auftragnehmer bereits nach dem ursprünglichen Vertrag schuldete, z.B. weil sie im Leistungsverzeichnis doch beschrieben war oder es sich um eine Mangelbeseitigung handelte, die der Auftragnehmer unentgeltlich schuldete.
In älteren BGH-Entscheidungen wurde noch davon ausgegangen, dass der Auftraggeber keine Möglichkeit habe, die doppelt bezahlte Vergütung zurückzuverlangen. Anlässlich einer Entscheidung des Kammergerichts Berlin (Urteil vom 04.11.2004 – 10 U 300/03), das davon ausging, dass die im Hauptauftrag enthaltene Leistung bei einer Nachtragsbeauftragung auch über den Nachtrag zu vergüten sei, hat der BGH seine Rechtsprechung aber revidiert. Denn eine Nachtragsvereinbarung hat beim VOB/B-Vertrag nur den Rechtscharakter eines Feststellungsvertrages. Die Zahlungspflicht dem Grunde nach beruht konstitutiv nicht auf der Nachtragsvereinbarung, sondern entsteht durch die Änderungsanordnung nach § 1 Abs. 3 VOB/B. Somit entfaltet die Doppelbeauftragung keine Wirkung, wenn die Parteien fälschlich von der Berechtigung des Nachtrags dem Grunde nach ausgegangen sind. Schon geleistete Zahlungen auf Grund einer solchen Nachtragsverpflichtung kann der Auftraggeber gemäß § 812 Abs. 2 BGB zurückfordern (BGH, Urteil vom 26.04.2005 – X ZR 166/04). Beweisbelastet dafür, dass eine rechtsgrundlose „doppelte“ Leistung vorliegt, ist der Auftraggeber. Er muss im Prozess darlegen und beweisen, dass die erbrachte Leistung bereits vom ursprünglichen Bau-Soll umfasst war und nicht erneut zu vergüten ist.
Dies gilt nur dann ausnahmsweise nicht, wenn die Nachtragsvereinbarung selbst einen rechtlichen Grund darstellt. Dies ist dann der Fall, wenn dem Auftraggeber vor Beauftragung des Nachtrags bekannt war, dass die angebliche Nachtragsleistung bereits zum Ursprungsauftrag gehört hat, er sie gleichwohl beauftragt und zusätzlich vergütet. Es handelt sich dann um eine zwischen den Parteien vereinbarte Preiserhöhung. Auch dann, wenn zwischen den Parteien Streit darüber bestanden hat, ob es sich um eine Nachtrag oder eine schon nach dem Hauptauftrag geschuldete Leistung handelt, dieser Streit von den Parteien jedoch über den Abschluss einer Nachtragsvereinbarung gelöst wurde, stellt dies einen Vergleich und damit einen Rechtsgrund dar, auf Basis dessen der Auftragnehmer die weitere Vergütung verlangen darf (BGH, Urteil vom 26.04.2005 – X ZR 166/04).
Fall 2: Nachtragsvergütung weicht von Urkalkulation ab
Vereinbaren die Parteien für einen berechtigten Nachtrag entsprechend der Soll-Vorschrift in § 2 Abs. 5 VOB/B einen Preis und stellt sich heraus, dass dieser Preis nicht dem (vermeintlich) richtigen, nämlich aus der Urkalkulation abgeleiteten Preis entspricht, kann der Auftraggeber eine vermeintliche Überzahlung jedoch nicht zurückfordern.
Vereinbaren die Parteien nicht explizit eine andere Vergütung, gehen sie beim VOB/B-Bauvertrag übereinstimmend davon aus, dass die Berechnung der neuen Preise für geänderte Leistungen im Wege der Fortschreibung der dem Vertrag zu Grunde liegenden Kalkulation des Auftragnehmers zu erfolgen hat. Im Rahmen eines VOB/B Vertrags erfolgt, anders als beim BGB-Werkvertrag (§ 650c BGB) die Ermittlung der Vergütung für geänderte Leistungen „vorkalkulatorisch“, d.h. soweit als möglich an Hand der Kostenelemente der Urkalkulation der geänderten Positionen. Für die neu zu bildenden Einheitspreise sind diejenigen Kalkulationsansätze heranzuziehen, die der Auftragnehmer bereits seiner Auftragskalkulation zu Grunde gelegt hatte. Soweit solche Positionen in der Urkalkulation nicht enthalten sind, sind vergleichbare Positionen aus der Urkalkulation heranzuziehen und die Einheitspreise analog dieser Vergleichspositionen fortzuschrieben. So bleibt das Vertragspreisniveau erhalten.
Allerdings sind die Parteien auch im VOB/B-Vertrag nicht gehindert, eine von der Urkalkulation abweichende Vergütung zu vereinbaren. Einigen sich die Parteien – wie es der § 2 Abs. 5 VOB/B vorsieht – im Wege einer Nachtragsvereinbarung auf eine geänderte oder zusätzliche Vergütung, tragen sie gleichzeitig auch das kalkulatorische Risiko einer Fehleinschätzung. Das gilt nicht nur für den Auftragnehmer, der sich bei der Nachtragsvereinbarung Nachforderungen nicht vorbehalten hat, sondern auch für den Auftraggeber. Wird ein Nachtragsangebot angenommen, ergibt sich die geschuldete Vergütung aus diesem Vertrag. Der Auftraggeber ist mit dem Einwand ausgeschlossen, die vereinbarte Vergütung sei nicht aus der Urkalkulation abgeleitet und entspreche daher nicht dem Vertragspreisniveau. Ein Auftraggeber, der auf der Grundlage von Nachtragsverhandlungen über Mehrkosten einen Zulagenpreis mit dem Auftragnehmer vereinbart, ist auch dann an die Vereinbarung gebunden, wenn er nachträglich feststellt, dass die Zuschläge des Auftragnehmers doppelt berechnet wurden (OLG Karlsruhe, Urteil vom 22.12.1998 – 17 U 189/97). Die aus seiner Sicht zu viel gezahlte Vergütung kann der Auftraggeber nicht beim Auftragnehmer kondizieren, da anders als im obigen Fall 1 die Nachtragsvereinbarung den Rechtsgrund für den Vergütungsanspruch des Auftragnehmers darstellt.
Fazit
Vereinbaren die Parteien für eine Nachtragsleistung einen Preis, sind sie daran gebunden. Anders ist es, wenn sich später herausstellt, dass die als Nachtrag vereinbarte Leistung schon vom Bau-Soll umfasst war. Dann kann der Auftraggeber die bereits geleistete Zahlung auf den zu Unrecht vereinbarten Nachtrag zurückverlangen. Das ist auch nicht unbillig. Denn der Auftragnehmer ist ja auch nicht an seine Schlussrechnung gebunden und kann im Rahmen der Verjährungsfristen Nachforderungen geltend machen, wenn er feststellt, dass er eine erbrachte Nachtragsleistung nicht abgerechnet hat
Rechtsanwältin Jennifer Essig, Karlsruhe
Fachanwältin für Bau- und Architektenrecht
Mitglied der ARGE Baurecht und des Ausschusses junge Baurechtler
Deubner & Kirchberg Rechtsanwälte PartG mbB
www.deubnerkirchberg.de