Rückgabezeitpunkte für Mängelbürgschaften

27.03.2020 – In Sicherungsabreden eines Bauvertrages finden sich oft keine oder nur rudimentär formulierte Abreden über den Zeitpunkt der Rückgabeverpflichtung von Bürgschaften.1  Dabei ist die rechtzeitige Rückgabe von Bürgschaften mit der Maßgabe, dass aus ihnen keine Rechte mehr gegen den Bürgen hergeleitet werden können, für die jeweilige Bauvertragspartei von elementarer Bedeutung. Der zur Bürgschaftsstellung Verpflichtete entlastet durch die Rückgabe von Sicherheiten seinen Kreditrahmen, etwaig gestellte Rückgriffssicherheiten werden frei und er muss keine weiteren Avalzinsen leisten.2  Haben die Vertragsparteien die VOB/B in das Vertragsverhältnis einbezogen, bestimmt § 17 Abs. 8 den Rückgabezeitpunkt. Maßgebend ist ferner nicht nur die vollständige Rückgabe der Sicherheit, sondern auch die Teilenthaftung einer Bürgschaft oder der Austausch von Bürgschaften, wenn die Sicherheit aufgrund von gering verbliebenen Mängelansprüchen der Höhe nach nur teilweise in Anspruch genommen werden kann. Dabei spielt auch die Frage eine Rolle, ob ein Auftraggeber sein Sicherungsinteresse bei Mängelbeseitigungskosten mit einem Druckzuschlag ansetzen kann.

Der BGH hat in zwei Grundsatzentscheidungen3  jetzt die Fragen nach dem maßgebenden Rückgabezeitpunkt, das Behaltendürfen der Sicherheit und die Möglichkeit einer Teilenthaftung bzw. Rückgabe Zug um Zug gegen eine geringere Sicherheit geklärt.

I. Rückgabezeitpunkt und Teilenthaftung bei nur noch geringfügigen Mängeln

In einem VOB/B-Vertrag vereinbarten die Parteien zur Stellung einer Mängelsicherheit und zum Rückgabezeitpunkt folgendes:

Nach Abnahme und Übergabe einer Mängelbürgschaft kam es zwischen den Parteien zum Streit über Mängel. Der AN begehrte eine Teilenthaftung der Bürgschaft, nachdem sich die Parteien über einen Betrag hinsichtlich der berechtigten Mängelansprüche geeinigt hatten. Nachdem die begehrte Teilenthaftung durch den AG nicht vollständig erklärt wurde, machte der AN seine für den verbliebenen Bürgschaftsbetrag gezahlten Avalprovisionen an den Bürgen als Schaden beim AG geltend.

1. Unwirksame vertragliche Rückgabeverpflichtung

Die zwischen den Parteien hier zitierte vertraglich vereinbarte und von § 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B  abweichende Vereinbarung ist gem. § 307 Abs. 1 BGB5  unwirksam.6  Eine unangemessene Benachteiligung liegt immer dann vor, wenn der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch eine einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen.7  Da die Klausel die vollständige Rückgabe der Bürgschaft davon abhängig macht, dass keine Mängelansprüche mehr geltend gemacht werden können und eine teilweise Enthaftung nicht vorgesehen ist, benachteiligt sie den AN unangemessen.8

Abgesehen davon könnte der AG nach dieser Klausel eine Mängelbürgschaft auch nach Ablauf der Verjährungsfrist für Mängelansprüche unabhängig davon behalten, in welcher Höhe er zu diesem Zeitpunkt noch gesicherte Ansprüche hat, sollten sie überhaupt existieren. Insbesondere dieser Umstand benachteiligt den AN unangemessen, weil diese Regelung unabhängig vom Verhältnis des Wertes der gesicherten Ansprüche zu der Höhe der gesamten Bürgschaft gilt.9  Der Senat führt beispielhaft aus, dass so ein etwa ganz geringer berechtigter Anspruch im Wert von 1.000 € ausreichen würde, um eine Bürgschaft i.H.v. 1 Mio. € zurückzuhalten. Das führt zu einer hohen Belastung des AN, weil der Bürge regelmäßig sowohl die Avalkosten als auch die Kreditlinie des AN danach berechnet, bis zu welchem Höchstbetrag er sich verbürgt hat.10  Der Umstand, dass der AG den AN mit der Zurückhaltung der Bürgschaft zur Erfüllung eines berechtigten Anspruchs unter Druck setzen kann, ist unerheblich.11  Es kann auch dahinstehen, ob ein solches Interesse überhaupt anerkennenswert und schutzwürdig ist. Jedenfalls bei einem groben Missverhältnis zwischen dem berechtigten Anspruch und den entstehenden Nachteilen für den AN liegt eine unangemessene Benachteiligung vor.12  Dabei kommt es nicht darauf an, dass ein solches Missverhältnis auch tatsächlich vorliegt. Maßgebend ist lediglich, dass es nach der vertraglich vereinbarten Sicherungsabrede eintreten kann.

Dass eine zu stellende Mängelbürgschaft nur Ansprüche bis zur Höhe von 5 % des Auftragswertes absichert, ändert daran nichts, auch wenn sich diese Sicherheit im Einzelfall als unzureichend erweisen kann. Die Möglichkeit der Zurückhaltung der unveränderten Bürgschaft auch bei unerledigten Mängelansprüchen geringerer Höhe wird nicht dadurch aufgewogen, dass auch bei unerledigten höheren Mängelansprüchen nur diese, Ansprüche i.H.v. 5 % der Auftragssumme absichernde, Bürgschaft zurückgehalten werden könnte.13

Da diese Rückgabeklausel als AGB also unwirksam war, konnte sich Umfang und Zeitpunkt der Verpflichtung der Beklagten zur Freigabe der Bürgschaft und Rückgabe der entsprechenden Urkunde nicht aus dieser vertraglichen Abrede ergeben.

2. Anwendung von § 17 VOB/B  nur bei wirksamer Vereinbarung

Die Vorschrift des § 17 VOB/B  ist eine Öffnungsklausel. Sie ist gem. § 17 Abs. 1 nur anwendbar, wenn eine Sicherheitsleistung vereinbart ist. Ist sie vereinbart, können die einzelnen Abreden in § 17 abbedungen oder geändert werden.

Im vom BGH entschiedenen Fall14  beurteilte sich die Rückgabe- bzw. Freigabeverpflichtung des AG allerdings nicht nach § 17 Nr. 8 Satz 2 VOB/B  (1996), weil die Parteivereinbarung eine Rangfolge zwischen den „Regelungen des Vertrages” und der VOB/B nur „im Falle des Widerspruchs und für eventuelle Vertragsauslegungen” bestimmte. Beides lag nicht vor. Der bestehende Widerspruch zwischen der hier zitierten Klausel und § 17 Nr. 8 Satz 2 VOB/B  (1996) sollte gerade dahin aufgelöst werden, dass Ersteres gilt. Was im Fall der Unwirksamkeit der vorrangigen Bestimmung gelten sollte, war dort nicht geregelt.15  Vielmehr vereinbarten die Parteien, eine unwirksame Bestimmung durch eine im wirtschaftlichen Ergebnis gleichkommende wirksame zu ersetzen. Damit schied ein Rückgriff auf § 17 Nr. 8 Satz 2 VOB/B  (1996) aus, weil dort eben eine Teilenthaftung vorgesehen ist.

– Ende des Auszugs –

Der vollständige Aufsatz „Rückgabezeitpunkte für Mängelbürgschaften“ erschien zuerst in der Fachzeitschrift „Baurecht“ (BauR 2016, 1223 – 1228 (Heft 8)). Sie können den Beitrag hier online betrachten und herunterladen.